domingo, 17 de agosto de 2014

Repensando Hans Kelsen. Um proposta (re)conciliadora


As razões e objetivos destas reflexões. Gostaria de fazer breves comentários sobre algumas conhecidas críticas contra a Teoria Pura do Direito (TPD). Pretendemos pontuar acerca de alguns aspectos dessas críticas porque cremos que revelam equívocos que acabam por induzir a um rechaço indevido de sua teoria.

A proposta não é fazer uma defesa do positivismo jurídico ou a reivindicação de alguma espécie de neopositivismo. Também não buscamos fazer uma análise profunda de sua obra. Muitos autores de envergadura já o fizeram.

Os comentários – que se pretendem concisos e tópicos – são apenas para estimular a reflexão de forma a que se possa ver a teoria de Kelsen por outro aspecto. Tratam-se, enfim, de reflexões que buscam uma verdadeira conciliação – ou reconciliação – com a teoria kelseniana. Dessa maneira, esperamos colaborar para que suas ideias possam, ainda hoje, ser úteis e inspiradoras para os juristas e operadores do Direito de todas as vertentes.

Críticas a Kelsen e a sua Teoria Pura do Direito. Desde o final do século passado, a crítica à doutrina de Kelsen no âmbito jurídico sempre foi severa e persistente. Algumas delas foram repetidas tantas vezes que se converteram em afirmações inquestionáveis. Quem nunca ouviu dizer que Kelsen reduziu o Direito à norma e que tentou purificar o Direito sacrificando o seu conteúdo moral? Com isso – diziam os críticos – o seu positivismo optou pela segurança em detrimento da justiça; optou pela aplicação fria da lei, pela subsunção mecânica, em que o juiz exerce uma função passiva. Por essa razão, Kelsen chegou a ser conhecido como legalista, formalista e positivista. Não era difícil constatar que, algumas vezes, ser chamado de kelseniano equivalia a um rótulo até pejorativo e discriminatório.

Não se pode esquecer também que os adversários de Kelsen chegaram ao plano pessoal quando o acusaram de nazista, sob a alegação de que sua concepção de Direito conduzia ao cumprimento da norma escrita positivada em qualquer circunstância, tal como se fez no Reich. Enfim, a conclusão geral sempre foi a de que a teoria jurídica de Kelsen, além de fria e insensível às injustiças, estava superada.

Kelsen queria mesmo purificar o Direito? Na verdade, Kelsen não quis purificar o Direito. A sua obra principal não se intitulava “teoria do Direito puro”, mas “teoria pura do Direito”. A pureza é da teoria e não do Direito. Esse erro costuma acontecer quando se reduz a TPD ao tópico número 1 do primeiro capítulo da obra, o qual trata de definir o que é a “pureza”.

A verdade é que Kelsen, integrante da chamada Escola de Viena, estava incomodado com o momento anticientífico por que passava o Direito no começo do século passado, em que se buscava interpretar as normas valendo-se da história, sociologia, política ou até da psicologia. Kelsen entendia, por exemplo, que era um desvario recorrer à psicologia para decifrar a intenção das partes em um contrato. Para contrapor-se a esse sincretismo, ele propôs um método próprio para o Direito. Por isso, o que ele queria purificar era o Direito enquanto ciência, enquanto teoria e não o Direito em sentido ontológico. Buscava, em última análise, um método jurídico-científico e não um novo conceito de Direito.

Esse é um primeiro indício de que há certa dose de imprudência ao se afirmar que Kelsen reduziu o Direito à norma.

O Direito é impermeável à moral, segundo o positivismo de Kelsen? A resposta comum dos críticos de Kelsen é afirmativa. No entanto, acreditamos que esse é outro mito acerca da teoria kelseniana. A TPD não veda a incorporação de exigências morais ao Direito. O fundamento está na teoria da indeterminação jurídica de Kelsen. Vejamos como isso acontece.

O último capítulo da obra “Teoria Pura do Direito” é o esboço de sua teoria da interpretação. Nele, Kelsen admite a existência de mais de uma interpretação possível para uma norma jurídica. Para ele, não existe uma única possível, logo não existe uma única resposta correta admitida pelo Direito.

Para melhor explicar a questão, ele utilizou a metáfora do quadro que é delimitado pela moldura. A norma jurídica é a moldura que admite variados conteúdos para o quadro que amolda. O que não pode o intérprete é ir além da moldura, ou seja, além da norma. Portanto o ato de interpretar apresenta inegável indeterminação, segundo Kelsen.

É certo que a sua teoria da indeterminação apresenta limitações e, como observa Timothy Endicott, fracassou em seu propósito principal (Vagueness in Law, Oxford, Oxford University Press, pp. 60-63). Uma dessas limitações é que a construção da moldura (da norma) pode ser tão indeterminada quanto o preenchimento do seu conteúdo, pois a textura aberta da linguagem da norma (em verdade, de sua fonte) assim o impõe. Kelsen não se debruçou detidamente sobre o tema, mas reconheceu que se pode ter uma indeterminação com origem na linguagem. Admitiu expressamente que “o sentido verbal da norma não é unívoco”, quando comentou sobre a indeterminação não intencional do ato de aplicação do Direito (Teoria Pura do Direito, trad. João B. Machado, São Paulo, Martins Fontes, 1998, p. 389). No entanto, nossa proposta não é aprofundar na identificação das deficiências, mas apenas mostrar que sua teoria – não obstante sua limitação – não está impermeável às exigências morais vigentes na sociedade.

Pois bem, é dentro do espectro desta indeterminação que a TPD admite que o intérprete agregue elementos que podemos dizer “extranormativos”. Kelsen entende o momento de escolher a hipótese mais correta para a composição do conteúdo da “moldura normativa” como de “criação” do Direito. Segundo ele, há a necessidade de escolher uma – dentre as hipóteses possíveis de interpretação da norma – que se tornará o “Direito positivo” a ser concretizado (a norma individual). Essa escolha é regida por normas que não são as positivas, segundo Kelsen, mas sim as “normas de Moral, normas de Justiça, juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc”. (Teoria Púra do Direito, trad. João B. Machado, São Paulo, Martins Fontes, 1998, p. 393).

Miguel Reale entendia que o Direito era formado por fato, valor e norma. Analisando com acuidade Kelsen, Reale demonstrou que a TPD já continha uma tricotomia implícita (Filosofia do Direito, São Paulo, Saraiva, 1987, p. 473). Portanto, não há como negar que, para Kelsen, a aplicação do Direito envolve o juízo de moralidade, de justeza, de valores sociais vigentes.

A Teoria Pura do Direito e as teorias jurídicas contemporâneas. É dentro da teoria da indeterminação que a doutrina de Kelsen pode se aproximar das evoluídas doutrinas contemporâneas do Direito e não negá-las. Estas novas teorias tentam incluir na ciência jurídica o momento da escolha da melhor hipótese interpretativa que, reafirme-se, Kelsen não ignorou, mas que preferiu deixar fora da “ciência jurídica”, para acomodá-la (a escolha) no âmbito da “política do Direito”. Por exemplo, se observarmos a “right tesis” de Ronald Dworkin ou a “ponderação” de Robert Alexy, se pode ver que ambos desenvolvem teorias para a aplicação científica das normas levando em consideração também valores como a moral e a justiça.

De outro lado, os pós-positivistas de qualquer matiz e até mesmo os jusnaturalistas reconhecem o valor do Direito positivo e da necessidade de sua aplicação tal qual posto, pelo menos nos chamados “easy cases”. Trata-se de um fato inquestionável.

O positivismo de Kelsen é formalista, frio e mecanicista? Se ser formalista, frio e mecanicista na aplicação da lei significa a estar preso à literalidade sem deixar margem de opções ao intérprete, a teoria kelseniana em nada se aproxima dessas características. O que a TPD permite é exatamente o oposto: muitas opções. Aliás, a doutrina de Kelsen veio, inclusive, contrapor-se ao positivismo legalista então vigente, como bem anotou Roberto Ago (Scienza Giuridica e Diritto Internazionale, Milano, Giuffrè Editore, 1950, p. 31).

Recordemos que a sua teoria da indeterminação admite mais de uma interpretação jurídica como correta, desde que todas elas se mantenham dentro do campo da “moldura normativa”. Considerando essa lógica, o que se constata é que a aplicação da norma no estilo kelseniano é por demais maleável. A frieza passa longe. É exatamente aqui que está, por um lado, a genialidade do austríaco e, por outro, a fragilidade de sua teoria.

A crítica da fragilidade da teoria de Kelsen pode ser formulada exatamente no sentido contrário ao que comumente se faz. O positivismo kelseniano aceitaria, de certa forma, muitas possibilidades e, por isso, muita flexibilidade para a operação do Direito. Aliás, é expressamente dito por Kelsen que há, neste particular, a discricionariedade judicial para referir-se à liberdade do juiz. Se cotejarmos esse ponto de sua doutrina com a que admite a indeterminação decorrente da linguagem, se pode constatar que a proposta kelseniana não faz do juiz um aplicador passivo, mas altamente ativo, na medida em que lhe incumbe escolher uma hipótese que seja a mais adequada à moral, à justiça, ao bem comum etc., entre todas as possíveis.

A genialidade de Kelsen deve ser reconhecida também porque ele estava plenamente consciente da limitação que deveria estipular à sua teoria para ter condições de chamá-la de “ciência jurídica”, nos moldes do positivismo então vigente. A ciência jurídica, para Kelsen, termina com a fixação da moldura normativa. Até este ponto ele tinha condições de garantir certo grau de certeza, apesar de ter reconhecido que os sentidos das palavras de uma norma não são unívocos. A partir de tal ponto, a liberdade de escolha da melhor interpretação entre as possíveis passaria a ser objeto da “política do Direito”. De toda forma, é fundamental destacar que essa parte da liberdade de escolha comporia o processo de concretização do Direito juntamente com a parte que reservou à ciência.

Assim, a qualificação da TPD de fria e mecânica não nos parece muito apropriada.

Considerações conclusivas. É evidente que a TPD não é uma doutrina imune às críticas. Contudo, a evolução da tecnologia e da filosofia do Direito não pode ser vista como uma negação à sua teoria. Assim como a física quântica significou um avanço no plano das ciências, isso não pode significar a inutilidade da física de Newton. A física quântica relativizou o espaço e o tempo, mas estes, considerados na teoria newtoniana, continuam sendo úteis para uma infinidade de nossas atividades práticas: estabelecer a duração de viagens, a medição de espaços, a construção de edifícios, a evolução da aeronáutica, entre tantas outras utilidades. Por isso, a nova ciência não significa a negação da clássica.

Kelsen continua sendo fonte de inspiração para minhas reflexões jurídicas. Não é raro hoje, na jurisprudência brasileira, a constatação de excessos na aplicação de princípios com a incauta desconsideração do Direito positivo. Faço referência a um panprincipiologismo patológico que encontra incentivo em objetivos muitas vezes pouco nobres e também na preguiça para se conhecer as normas vigentes. 

Faço referência também àquela busca pela “justiça” por meio de um subjetivismo autoritário. Assistimos uma demonstração clara na recente história da Justiça brasileira em que um magistrado revelou, publicamente, que majorou a pena do réu com a finalidade específica de evitar a prescrição de um crime a ele imputado (ato não permitido pelo Direito Positivo), para que, segundo ele, se fizesse justiça. Em tempos como esses, Kelsen continua a me inspirar. A compreensão e a valorização do Direito positivo como uma expressão republicana continua sendo um fabuloso ponto de referência. 

Do mesmo modo, a busca pela segurança jurídica como um recurso fundamental à legitimação do Estado de Direito é outra referência kelseniana preciosa. Em tempos em que, por exemplo, o direito adquirido ganha flexibilidade duvidosa na medida em que desprestigia a estabilidade das relações jurídicas, Kelsen é uma reflexão obrigatória. 

Por tudo isso, pode-se estar contra Kelsen em diversos aspectos ou mesmo a favor, mas nunca sem Kelsen.

4 comentários:

Maycon disse...

Professor, importante sua argumentação em relação ao "sentido das palavras". Destaco esta reflexão do Professor de Direito e Pensamento Político da UERJ - Marco Aurélio Marrafon - sobre a Teoria dos Signos, que publiquei na minha página do facebook no link:

https://www.facebook.com/maycon.muniz.73/posts/534233456708765?fref=nf

Saudações.

douglas da mata disse...

Boa proposta, vamos aos pitacos de leigo:

- Direito não é, e nunca poderá ser considerado uma ciência, embora possamos aplicar métodos científicos na consideração dos postulados de Direito.

Ciência é aquilo que pode ser observado, ensaiado, colocado sob questionamento (antítese) e proposta nova hipótese, que se confirmada ou não vira uma nova tese que estará sujeita a novo ciclo crítico.

Assim, podemos ter Sociologia do Direito, Antropologia do Direito, e outros ramos associados, mas nunca o Direito como ciência, assim como nunca será a Filosofia um ramo científico.

Feito este preâmbulo, é bom afirmar (e concordar contigo) que Kelsen foi vítima de um processo conhecido: a ideologização de sua teoria.

Mas por outro lado, a "desideologização" completa de sua obra, buscando (re)afirmar um caráter científico que não existe, é somente outro truque semiótico (ideológico) daquilo que se pretende neutro sem sê-lo, neste caso a norma, ou melhor, o consenso político (valor) sobre algum fato.

Não há conflito algum entre a busca de uma "moral" jurídica e sua segurança, e novamente, só os que pretendem esconder os interesses que se movimentam atrás de sentenças e do processo legislativo, apresentam estas premissas como incompatíveis.

Aqui Kelsen empaca também, pois a teoria (metáfora) da moldura (norma) e o conteúdo (moral) despreza que o quadro é imutável, mas a moldura pode sera arrancada e recolocada sobre outras telas, bem como o fato de que os grupos que colocam as molduras nem sempre o fazem em acordo com o senso "artístico" dos criadores da tela (poder originário).

O pior caminho para a interpretação crítica das normas é a aproximação com o chamado "método científico", que seduz aqueles que não se conformam em não colocar o Direito como categoria científica, como se esta impossibilidade tornasse a operação do Direito algo menor ou menos legítimo.

Novamente uma questão política.

Basicamente, desde a "invenção" de algum sistema jurídico (ou que se parecesse como tal), o conflito residiu (e reside) em dotar estes estamentos de normas que ampliem cada vez mais a proteção dos interesses coletivos sem o esmagamento das porções individuais, que afinal, são as estruturas desta coletividade.

Os excessos (de Torquemadas togados) não são "acidentes" ou "incidentes", eles são a expressão última de um senso coletivo ou semi-coletivo que tenta sobrepujar garantias individuais que embora colocadas na esfera particular (privada, pessoal) representem (lato sensu) uma visão política contrária daqueles que pilotam tais abusos, ainda que revestidos de formalidade dos atos praticados.

E a "moral" que subsiste é que a dilatação do espectro interpretativo (para o bem o para o mal) revela as ambiguidades desta sociedade, que legitimaram tais diplomas legais (ambíguos) através de seus sistemas representativo, como uma relação de causa-e-efeito.

Assim como no conflito da regra da cassação dos mandatos pelo STF ou por processo legislativo (CRFB, creio que artigo 52, não me recordo), ou pelo que diz o Código Penal.

Também temos esta ambivalência na questão da lei de ficha limpa, grave afronta ao princípio (não absoluto, é verdade) da presunção de não-culpabilidade, e mais ainda, que pode atacar um bem jurídico ainda mais grave:

Se um candidato impedido provar ser inocente em última instância, como reparar o dano causado a sua capacidade de se colocar como escolha (majoritária e proporcional) sob escrutínio do poder originário?

Qual o desdobramento disto no curso da História e da Democracia?

Pois é...

Nada é por acaso quando se trata de consagrar uma norma, inclusive e principalmente estes (pseudo) conflitos (pseudo) científicos entre segurança e moral jurídica.

Perdão pela intromissão.

Marcus Filgueiras disse...

Prezado Douglas,
Não pretendi colocar em questão se o Direito é ou não ciência ou mesmo reivindicar esse status através da teoria do Kelsen. Se passei essa mensagem no texto, não foi a minha intenção. Apenas fiz referência a pretensão científica de Kelsen, a partir do positivismo então vigente.

A ideia do artigo é apenas apontar que as críticas que fazem a Kelsen estão fora do lugar. E, além disso, que há alguns valores em sua teoria que podem servir de referência, tal como o valor do Direito posto como o Direito eleito pela sociedade, em tempos em que se tem usado os princípios (algumas vezes, é claro) irresponsavelmente.

De modo algum pretendi alguma espécie de “desideologização” de sua teoria sob o argumento de que ela é “ciência” (no sentido de neutralidade). Não. Ao contrário, disse que sua teoria, diferente do que seus críticos têm colocado, confere demasiado espaço para a ideologização através da sua teoria da indeterminação. Afinal, dentro da moldura se aceita “quase” tudo. Além disso, a moldura é só aparentemente precisa e “imóvel” por causa da indeterminação linguística.

Por isso mesmo, não vejo incoerência (e nem conflito) entre a busca da moral ou da justiça e a sua teoria. Exatamente por isso comentei sobre a aproximação de sua teoria àquelas contemporâneas.

Sobre a questão se o Direito pode ou não ser ciência, creio que tudo dependerá do que se entende por ciência. Sem esse acordo prévio creio que fica difícil o prosseguimento da reflexão, inclusive para afirmar que a aproximação do método científico seja um erro no caso do Direito.

Segundo o seu conceito – que se pauta no resultado – de fato o Direito jamais poderia ser ciência. Aliás, com esse conceito, nem mesmo a sociologia (assim creio). No entanto, se se considerar que o conceito de ciência repousa na constância do método e não necessariamente no resultado obtido, podemos chegar à outra conclusão. Podemos até chegar à conclusão de que Kelsen – espertamente – pode ter feito ciência e que não estava nem um pouco preocupado se estavam ou não ideologizando a partir do que ele propunha. Mas isso, deixemos para outra oportunidade.

Obrigado por sua participação sempre inteligente e instigante.

Abraço fraterno

douglas da mata disse...

Caro Filgueiras,

O relativismo absoluto é uma das piores formas de autoritarismo.

Claro que não podemos impor uma categorização hermética, e sufocar a questão do método científico para a construção de um determinado campo do saber humano.

Mas se sabemos que há aquilo que denominamos CIÊNCIA e aquilo que não é considerado como tal, é preciso, sim, determinar antes sobre o que estamos falando, mesmo que estas categorias possam ser (e deverão ser), sempre reconsideradas.

Este processo se chama legitimação.

Não reivindiquei uma classificação pelo resultado, ao contrário: apenas citei a impossibilidade de aplicação deste método (se for chamado de "científico") ao campo do Direito, assim como é no caso da Filosofia.

Em relação a ideologização, desfaçamos qualquer mal entendido: concordo contigo, e creia: qualquer postulado é passível de qualquer ideologização, afinal, nos ensina Bordieu que o discurso é de quem ouve, e não de quem fala.

Quanto às pretensões de Kelsen, não tenho pretensão de auscultá-lo a este ponto...

Mas eu diria que se sua pretensão foi a de dar um revestimento científico (metódico) ao Direito, ele fez justamente o contrário, e talvez tenha colocado o Direito em um campo muito mais amplo, aproximando-o de vez da Filosofia.

Por isto eu sou, mesmo sem conhecê-lo por completo, um admirador de suas proposições (de Kelsen)...talvez por motivos diferentes dos seus...

Fraterno abraço e grato por sua interlocução.